Wanneer is een rechtshandeling nietig of vernietigbaar?
Eén simpele vuistregel: slechts voor zover de wetgever beoogt de maatschappelijke belangen of beide partijen bij een overeenkomst te beschermen, is een handeling nietig. Er zijn uitzonderingen op deze regel. Zo is de eenzijdig ongerichte rechtshandeling van de handelingsonbekwame, nietig. De rechtshandeling heeft derhalve geen effect. Een rechtshandeling in strijd met een wettelijke bepaling, is nietig, tenzij slechts één der partijen bescherming geniet: in dat geval is de handeling of overeenkomst vernietigbaar.
Wettelijke constructie art. 3:40 leden 1 en 2
Lid 1: rechtshandeling door inhoud of strekking in strijd met goede zeden of openbare orde.
Sanctie: nietigheid;
Lid 2: rechtshandeling is in strijd met dwingende wetsbepaling.
Sanctie: nietigheid of vernietigbaarheid.
Verbintenisrechtelijke handelingen en hun bestek
Voor de toepassing van één of meerdere leden van art. 3:40 is het volgende onderscheid relevant:
Het sluiten van een overeenkomst = verrichten van een rechtshandeling;
Prestaties waartoe partijen zich verplichten = inhoud van de overeenkomst;
Extern kenbare motieven = strekking
Nadere bestudering van art. 3:40- constructie van het model naar handeling
Lid 1: Verplichting tot prestaties (inhoud ovk) is door wet verboden én in strijd met zeden/ orde;
Lid 2: Verrichten van de rechtshandeling (sluiten ovk) door wet verboden;
Lid 3: Exceptie: de overtreden wetsbepaling tast de geldigheid niet aan.
Wanneer is er sprake van een dwingende wetsbepaling (lid 2)?
Ten eerste: binnen het bereik van lid 2 vallen slechts dwingende wetsbepalingen, deze zijn als volgt:
- wetten in formele zin;
- bepalingen ex. art. 93 Gw, goedkeuring van het Parlement is dus vereist;
- krachtens delegatie vastgestelde bepalingen van lagere wetgevers;
- rechtstreeks toepasselijke bepalingen van de EU, zie art. 288 VwEU.
Ten tweede: of sprake is van dwingend recht, is niet altijd eenvoudig te bepalen. Gesteld dat het verbintenissenrecht het consensualisme als uitgangspunt heeft, is het aannemelijk dat a) het goederenrecht veeleer van dwingendrechtelijke aard is en dat b) het verbintenissenrecht regels van aanvullend recht kent, c) behoudens dwingendrechtelijke bepalingen die de belangen van één of meer partijen beogen te beschermen.
Excepties: wanneer is men aangewezen op lid 1, strijd met zeden en openbare orde?
Uit bovenstaande kan worden opgemaakt dat wetten in materiële zin binnen het bereik van art. 3:40 lid 1 vallen. De rechtshandeling is echter slechts nietig, wanneer er tevens strijd is met goede zeden en openbare orde. Is daar niet aan voldaan en is er sprake van strijd met een wettelijke bepaling, dan luidt de sanctie "vernietigbaarheid", ongeacht de lezing van lid 1 van dit artikel ("nietigheid").
Ook aangewezen op lid 1 is men, in het geval er weliswaar strijd is met een dwingende wetsbepaling als in lid 2, maar wanneer niet het verrichten, doch de inhoud of strekking van de rechtshandeling in strijd is met de wet.
Rationes: heldere gezichtspunten in het arrest- Esmilo/ Mediq (verboden strekking)
In de zaak-Esmilo/ Mediq (ECLI:NL:HR:2012:BU5609) heeft het hof tot nietigheid van de overeenkomst geoordeeld,
"omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat [..] uitvoeringshandelingen in strijd met de wet meebracht [..], heeft de overeenkomst een verboden strekking en is de overeenkomst nietig ex. art. 3:40 lid 1".Opvallend is dat inhoud en strekking, ook in het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad, lijken te worden samengetrokken: "is de prestatie waartoe de overeenkomst één der partijen verplicht volgens inhoud of strekking, dan is de overeenkomst volgens het eerste lid nietig." (bewerkt, M.B.).
Kritische vraag die bij mij direct opkwam: is het onderscheid tussen inhoud en strekking wel zo relevant?
Voor de nuancering van de sanctie "nietigheid", is het betoog van de Hoge Raad inzake Esmilo/ Mediq van grote betekenis. Art. 3:40 wordt aan de hand van de Parlementaire geschiedenis en jurisprudentie helder uitgelegd:
"..kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid, dat de overeenkomst tot een verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten ervan bewust waren van het wettelijk verbod".Kanttekening: "ook niet als zij zich bewust waren van het verbod", lijkt mij een wijzing in de richting van "extern kenbare motieven", dus de strekking van het verbod. Anderzijds wordt juist "verplichting tot een verboden prestatie" uitgelegd als "dat...zij een verboden strekking heeft".
Cruciaal: de rationes van de excepties die van toepassing zijn op artikel 3:40:
"..een groot aantal wettelijke verboden is van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had".De annotatie van professor Lindenbergh geeft nog meer inzicht:
"In privaatrechtelijke wetgeving wordt veelal tevens voorzien in de privaatrechtelijke gevolgen van schending van een regel. Ten aanzien van publiekrechtelijke regelgeving is dat echter lang niet altijd het geval".Meer duidelijkheid kan daarover, wat mij betreft, niet gegeven worden.
Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag: wanneer is een handeling, die qua inhoud of strekking in strijd is met een wettelijke bepaling, nietig?
Het ligt voor de hand om te zeggen dat de handeling tevens in strijd dient te zijn met de zeden of openbare orde. Dat is te kort door de bocht. Gegeven de voldoening aan de eerste criteria, dient nog te worden bepaald wanneer vaststaat dat sprake is van "strijd met openbare orde", alvorens tot nietigheid te concluderen. De Hoge Raad verstaat hieronder dat de rechter in zijn beoordeling in ieder geval dient te betrekken:
"welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk bewust waren en of de rechtsregel in een sanctie voorziet".Volledigheidshalve: de sancties uit art. 3:40 zijn in het geheel niet nodig als een wettelijke bepaling zelf op het verbieden van de rechtshandeling ziet en/ of in het wetsartikel, waarmee de rechtshandeling in strijd is, in een sanctie is voorzien.
Lang verhaal. Over artikel 3:40 kunnen dan ook boeken vol worden geschreven. De conclusie volgt in deel II.
